南京建筑工程清单纠纷找律师

【案例】南京建筑工程律师谈工程量超清单纠纷

原告:江西南昌xx建筑工程公司

被告:江西景德镇xx中学

【案情】2013年3月23日,被告将自己的教室工程发包给原告施工,工程合同价550万元,竣工合格后结清.施工期间原告发现招标文件确定的工程量存在很多漏算问题.原告遂提出核实并追加,被告未答复.竣工验收合格结算时,原告提出对漏算工程量进行追加,但是被告提出原告应在投标前对招标文件确定的工程量可能存在出入或漏算进行核实,并及时提出质疑.合同签订后招标文件确定的工程量可能存在出入或漏算风险应由投标人自行承担,拒绝追加.原告诉至法院,要求被告支付工程尾款230万元,并承担漏算工程量价款60万元（已鉴定）.

【审理】法院经审理认为:招标文件确定的工程量虽由招标人提供,但承包人投标时有按施工图纸等文件自行审核并在规定的答疑时间内向建设单位提出核实的义务,否则应视为准确.本案中,漏算误差与较大,且合同中未约定漏算问题属于招投标风险范围,也未规定提出时间问题,如不调整有失公平、诚实信用原则,应允许申请追加.原告未尽核实义务,应承担一定责任（15％）.判决被告按合同约定支付工程尾款230万元,并承担漏算工程量价款61万元.

间接损失是违法行为对处于增值状态中的财产损害的结果".处于增值状态的财物是指正在生产、经营过程中的以生产、经营资料的面目出现的财物.没有处在生产、经营过程中的财物不会发生增值.马克思主义政治经济学认为,生产过程中的生产资料并不创造价值,同样,处于增值状态的财物本身也并不会增值.增值状态的财物在生产、经营的过程中,只把原有的价值转移到生产、经营的成果当中.创造增值的人,是与该财物结成一定的生产、经营关系的人.因此,间接损失产生的机制,是不法行为破坏了生产者、经营者与作为生产、经营资料的财物构成的生产、经营关系中的物质条件,使生产、经营者（即受害人）不能正常地利用这一生产、经营资料进行生产、经营活动,造成了可得利益的减少和丧失.对财物损害的间接损失的赔偿,不是对该财物价值损失的赔偿,而是对该财物的所有者利用该财物在经营中应创造出但因遭受损害而未创造出的新价值这种损失的赔偿.对间接损失的赔偿,赔偿的是人的损失,而不是物的损失.建设单位和施工单位因纠纷无法解决造成工程被迫停工,施工单位由此拒不撤场,建设单位无法引入第三方接续施工.

具体表现为:成讼后,发包人提出依法解除合同、给付工程款和质量赔偿的诉讼请求,承包人长期占据工地,双方发生冲突甚至引发治安案件.此情形可能导致工程无法如期竣工,双方损失进一步扩大,主要包括:

超出预算的留守人员工资和水电费支出;

发包人不能如期进场或引进第三方接续施工,造成双方的违约责任加重;

承包人不能及时支付各种材料款,引起其他合同纠纷;

发包人不能及时使用工程,对已签订的电力、消防等配套合同产生延伸违约等.

建设工程合同对工期、质量、违法分包或非法转包等的罚款约定,视为违约条款,合同虽约定可直接从工程款中抵扣,但罚款未经承包人同意的,抵扣行为无效.

建设工程施工合同约定承包人存在工期迟延、质量缺陷、转包或违法分包等违约行为,发包人可对承包人处以罚款的,该约定可以视为当事人在合同中约定的违约金条款,应依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定予以处理.　

建设工程施工合同明确约定发包人逾期支付工程款,承包人可以同时主张逾期付款违约金和利息的,依照其约定,发包人主张合同约定的违约金和利息之和过分高于实际损失请求予以适当减少的,按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条的规定处理;没有约定或约定不明的,对承包人的主张,一般不应同时支持,但承包人有证据证明合同约定的违约金或利息单独不足以弥补其实际损失的除外.

对于双方当事人在合同中所约定的过分高于违约造成损失的违约金或者极具惩罚性的违约金条款.

人民法院应根据合同法第一百一十四条第二款和最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释（二）》）第二十九条等关于调整过高违约金的规定内容和精神,合理调整违约金数额,公平解决违约责任问题.

违约金是否过高或者过低,本来就是相对于一方违约给对方造成的损害而言的,故而,以违约给对方造成的损害为准来确定违约金是否过高或者过低,是解决此类问题的原则.

而非违约方遭受的损害,往往也是就合同未履行部分而产生,最高人民法院在前述司法解释中所称的“一般以不超过合同未履行部分的价金总额为限”的标准,我们认为这仅是在遵循前述原则的基础上,对具体类型的纠纷中如何确定违约金标准的列举.

因此,如当事人的损失能够确定的,可以损失为基准确定违约金是否过高或者过低;如当事人的损失无法确定的,则以不超过合同未履行部分为准,来确定违约金是否过高或者过低

约定合同违约金时应注意;

一、违约责任的承担或者诉讼请求要求的违约责任是否符合法律规定;

二、违约责任的承担或者诉讼请求要求的违约责任能否实现;

三、违约责任的承担或者诉讼请求要求的违约责任是否过高或过低的标准的情况;

四、是否同时约定了违约金和定金的罚则条款.承包人不能按照建设工程施工合同的约定,既请求发包人承担逾期支付工程款的违约金,又同时请求支付相应利息.